酱爆，提起你的裤子来！|一泓案例|刑事篇

公诉机关指控：2016年6月7日晚上7时许，被告人姜某饭后在使用电动车送被害人邝某回家过程中，坐在车后强行抱住邝某，并用手摸邝某的阴部，后在行至某工厂门口时邝某将电动车停下，姜某又趁机将邝某强行按倒在地欲行强奸，因怕人发现又将邝某拖至旁边的草地准备继续实施强奸，后因邝某激烈反抗并大声呼救而未得逞。次日上午10时许，公安人员在某电子公司将姜某抓获。公诉人在法庭上宣读或出示了被害人的陈述及辨认笔录、证人证言、抓获经过、鉴定意见、现场照片、被告人的供述及辩解等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人姜某以暴力手段强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。姜某强奸犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。遂提请法院依法判处。

被告人姜某辩称：我没有想要和被害人发生性关系，我只能算是强制猥亵。

辩护人辩护意见：1.从被告人姜某及被害人的伤情看，可以推定两人的伤均因骑车倒地所致，非被害人所称是被姜某按倒时擦伤和抓伤；2.无其他证据证实被害人所称曾抓住姜某的阴茎及阴囊，不应采信；3.姜某归案后一直供述没有强奸被害人的意图，本案的其他证据亦不能证明姜某有强奸被害人的行为；4.案发时是下班时间，现场会有不少人流，发生强奸的概率极低，且姜某在遭反抗后未表现出强奸的故意，而是送被害人回家。故本案认定姜某犯强奸罪的证据不足，其行为构成强制猥亵罪。

法院事实认定及判决：本院认为，被告人姜某无视国家法律，以暴力方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。姜某归案后如实供述自己主要罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控姜某犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定姜某具有强奸故意的证据不足，指控强奸罪的定性不准,本院不予支持。经查，除被害人的陈述之外，无其他证据能佐证被害人所陈述案发时姜某曾脱下裤子露出阴茎等事实，无充分证据证明姜某有强奸被害人的意图。姜某供认曾搂抱被害人并用手摸其阴部，该事实能与被害人的陈述相印证，并有证人张某2所转述被害人案发后第一时间告知其的案发经过佐证，结合被害人身上的擦伤及姜某上臂的牙齿咬伤等伤情，能证实姜某违背妇女意志，以暴力手段强制猥亵被害人的犯罪事实。辩护人所提姜某的行为构成强制猥亵罪的意见，可予采纳。遂依法判决被告人姜某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月。

这个案子是笔者亲身办理的一个成功案例，在该案的办理过程中，“罪行法定”原则的运用起到了很关键的作用。所谓“罪刑法定”原则，是指犯罪及其刑罚都必须由法律明确规定，通常用一句话概括本原则：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。具体内容就是《中华人民共和国刑法》第3条的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

“罪刑法定”原则要求：

1.司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质和具体的构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，定性准确，量刑适当，不枉不纵；

2.司法解释不能违背刑事立法的意图，不能代替立法法。

“罪刑法定”原则的内容：

1.排斥习惯法：“罪刑法定”原则要求犯罪与刑罚均由法律明文规定，因此，刑法必须是成文法，习惯法当然不能成为刑法的法源。

2.禁止溯及既往：“罪刑法定”原则要求刑法只能对其施行以后的犯罪适用，不能对其施行以前的犯罪适用。

3.禁止类推解释：类推解释是指，对于无明文规定的事项，比附援引与行为性质最相似的条文而予以处罚。类推解释近似于自由擅断，它允许法官根据相似的刑法条文，随意入罪，以无为有，以轻为重，当然与“罪刑法定”原则相违背，因此，“罪刑法定”原则必定禁止类推解释。

4.禁止绝对的不定期刑：“罪刑法定”原则要求对犯罪处以什么样的刑法由法律明文规定，禁止绝对的不定期刑的刑罚，以防止法官的专横擅断。

5.刑罚法规的适当：指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。

6.明确性原则:罪刑法定原则要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。

回归到本文案例，涉及到“罪行法定”原则的具体方面为：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质和具体的构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，定性准确，量刑适当，不枉不纵。本文案例的争议焦点是，被告人姜某到底是构成“强奸罪”还是“强制猥亵罪”。我们先来看一下两个罪名的定义。

强奸罪：根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，有下列两种情形之一的，都应当以强奸罪立案追究：

（1）以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的；

（2）奸淫不满14周岁幼女的。

强奸罪是行为犯，只要行为人实施了强奸妇女或者奸淫幼女的行为，不论是否达到奸淫的目的，都应当立案追究。

强奸罪的构成要件包括：

1.客体要件

本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利(又称贞操权)，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是女性。

2.客观要件

(1)强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。

所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。

所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。

所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女;利用妇女熟睡之机进行强奸;冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸;造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸;假冒治病强奸妇女;组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。

(2)须违背妇女意志

违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进行剧烈的反抗;有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显;有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。

认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。

3.主体要件

本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

4.主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则就不能构成强奸妇女罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则就以强制猥亵罪论处。

强制猥亵罪：根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。　　

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。　　

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

强制猥亵罪，客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女、侮辱妇女的行为。客体是妇女的身体自由权和隐私权、名誉权。主体为一般主体。主观方面表现为故意，通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。

通过分析本文案例我们不难发现，公诉机关指控被告人姜某犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人姜某具有强奸故意的证据不足，指控强奸罪的定性不准，依据现有证据只能认定被告人姜某构成强制猥亵罪。笔者也是基于此，形成较成熟的辩护思路，成功为被告人姜某将“强奸罪”改为“强制猥亵罪”，用自己扎实的法学专业功底和敏锐的洞察力，最大限度地为被告人维护了权益。

   撰稿人   

罗飞龙

江西一泓律师事务所

合伙人

Tel:19907979038

自2013年至2017年在广州从事律师工作，理论功底深厚，积累了丰富的办案经验与技巧，2018年回赣州执业。

擅长领域：建设工程纠纷、刑事辩护等。

  撰稿人